Tìm hiểu phong tục tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự

Để bảo đảm quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân… của cơ quan, tổ chức, cá nhân, BLTTDS năm 2015 đã bổ sung quy định mới cho phép khi chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án có thể xét xử theo lẽ công bằng. Trong trường hợp vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng (khoản 2, Điều 4) thì còn phải căn cứ vào tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng, để chấp nhận hoặc không chấp nhận yêu cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự và giải quyết các vấn đề khác có liên quan.
Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định tại khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự.
Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.”

Những tập quán thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự khá đa dạng. Trước hết là tập quán về xác định dân tộc, họ tên. Thông thường xác định dân tộc theo cha đẻ, mẹ đẻ, theo tập quán của các dân tộc ít người. Trên thực tế có những tranh chấp do xung đột giữa tập quán của dân tộc theo mẫu hệ và dân tộc theo phụ hệ; có dân tộc chỉ có tên không có họ; có dân tộc chỉ có tên và chữ đầu chỉ giới tính. Nếu không hiểu những tập quán này thì Tòa án rất khó giải quyết khi có tranh chấp.
Tập quán về giao dịch dân sự ở các vùng miền có sự khác biệt, ví dụ Tây Nam Bộ có tập quán “cố đất” không hẳn là cầm cố, không hẳn là cho thuê; tập quán mua bán theo cái và theo con, ví dụ mua thửa đất chỉ đo chiều ngang, còn chiều dài không tính cụ thể. Ở Tây Nguyên tập quán về gửi giữ cà phê, giao khoán vườn cà phê.
Tập quán xác định quyền sở hữu như du canh du cư; đánh dấu chủ quyền đất đai bằng vết dao chém đánh dấu vào thân cây; tập quán mẹ nào con nấy trong giải quyết tranh chấp trâu bò thả rông…
Tập quán về quan hệ hợp đồng thường gặp là giao kết miệng có người làm chứng, xử lý vi phạm bằng phạt và già làng là trọng tài giải quyết tranh chấp…

■Cơ sở pháp lý của việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự
Lĩnh vực dân sự, kinh doanh – thương mại, hôn nhân và gia đình. Nói đến cơ sở pháp lý tức là đề cập đến các văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) trong đó khẳng định sự thừa nhận tập quán như là nguồn của pháp luật. Trong lĩnh vực dân sự, bên cạnh Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS), còn có rất nhiều VBQPPL khác khẳng định vai trò của tập quán.
Điều 5 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định “Áp dụng tập quán”
1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.
2.Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.
Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”. Để hướng dẫn thi hành Luật này, ngày 31/12/2014 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 126/2014/NĐ-CP, quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật hôn nhân và gia đình. Tại khoản 2 Điều 5 Nghị định này có quy định:“Tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình là tập quán trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 2 của Luật Hôn nhân và gia đình hoặc vi phạm điều cấm quy định tại Khoản 2 Điều 5 của Luật Hôn nhân và gia đình.
Ban hành kèm theo Nghị định này Danh mục tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ hoặc cấm áp dụng.”.
Nội dung quy định tại BLDS năm 2015 và Điều 7 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 thể hiện việc tôn trọng những tập quán tốt đẹp, đồng thời cũng làm rõ điều kiện để tập quán được áp dụng, nhấn mạnh việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình, bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật.
Không chỉ trong quan hệ Dân sự, hôn nhân và gia đình mà cả trong quan hệ kinh doanh – thương mại, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 cũng có nhiều quy phạm pháp luật được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành quy định theo hướng áp dụng tập quán.

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại, như sau:
“1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.
2. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”
Bên cạnh đó, Điều 235 Luật Thương mại năm 2005 khi quy định về quyền, nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics khẳng định:
“1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Được hưởng thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác;
b) Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có thể thực hiện khác với chỉ dẫn của khách hàng, nhưng phải thông báo ngay cho khách hàng;
c) Khi xảy ra trường hợp có thể dẫn đến việc không thực hiện được một phần hoặc toàn bộ những chỉ dẫn của khách hàng thì phải thông báo ngay cho khách hàng để xin chỉ dẫn;
d) Trường hợp không có thoả thuận về thời hạn cụ thể thực hiện nghĩa vụ với khách hàng thì phải thực hiện các nghĩa vụ của mình trong thời hạn hợp lý.
2. Khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.”
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán tại Khoản 1 Điều 45 như sau:
“Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự.
Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng.
Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự.
Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự”.

Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao giải thích rõ thêm qua Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ”. Theo đó, tại điểm g khoản 2 Điều 3 Nghị quyết này có quy định:
“Tập quán, nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.
Cộng đồng là tập thể những người cùng sống, có những điểm giống nhau, gắn bó thành một khối trong sinh hoạt xã hội tại nơi có tập quán.
Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.
Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;
Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận;
Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán.”
VBQPPL có nhiều điều khoản về áp dụng tập quán nhất hiện nay phải kể đến BLDS năm 2015. Ngoài Điều 5 ghi nhận nguyên tắc, có nhiều điều khoản khác khẳng định vai trò của tập quán:
Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân được BLDS ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định họ, tên và quyền dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp, thể hiện tại khoản 2 Điều 26, khoản 1 Điều 28 BLDS.
Thứ hai, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng, quy định tại Điều 208, Điều 211 BLDS.
Thứ ba, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như: Giải thích giao dịch dân sự ; hình thức giao dịch hụi ,họ, biêu, phường ; giao dịch thuê tài sản quy định tại khoản 1 Điều 121, khoản 3 Điều 404, khoản 1 Điều 471, khoản 1 Điều 477, khoản 1 Điều 481 BLDS.
Thứ tư, áp dụng tập quán xác định nghĩa vụ dân sự, gồm: ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 175, khoản 4 Điều 603, Điều 658 BLDS;
Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế: Tại Điều 666 BLDS quy định như sau “Các bên được lựa chọn tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này. Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”.
Ngoài ra tại khoản 4 Điều 8 Luật Hộ tịch năm 2014 cũng quy định “Quê quán của cá nhân được xác định theo quê quán của cha hoặc mẹ theo thỏa thuận của cha, mẹ hoặc theo tập quán được ghi trong tờ khai khi đăng ký khai sinh”.
Rõ ràng, áp dụng tập quán với tư cách là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam hiện có một cơ sở pháp lý tương đối rộng để áp dụng thực tiễn giải quyết các vụ việc dân sự.